內在的事務撮要：司法說明對行政協定所規則的主體和目標要件并非成立行政協定的充足前提，對行政協定判準的質疑可否成立，取決于內在的事務要件即“行政法上權力任務”能否妥善。以行政機關的非市場行動作為分辨行政協定的尺度，依然指向行政法上權力任務，是以行政法上權力任務是判定行政協定的恰當尺度。行政法上權力任務可詳細化為：協定權力任務之起源系次序行政範疇中對行政律例范之履行或對詳細行政行動之替換；協定明白商定屬于行政職責權限的權力任務；協定為絕對人設定了公法權力任務；行政機關依法享包養 有變革解除協定的優益權。國有天然資本或國有地盤應用權出讓合同為行政協定。
關 鍵 詞：行政協定 行政法上權力任務 國有天然資本應用權出讓 國有地盤應用權出讓 優益權
一、題目的提出
《最高國民法院關于審理行政協定案件若干題目的規則》(簡稱《行政協定規則》)第1條將行政協定界定為行政機關為了完成行政治理或許公共辦事目的，與國民、法人或許其他組織協商訂立的具有行政法上權力任務內在的事務的協定。第2條第3項又將國有天然資本應用權出讓協定作為行政協定。這一界定固然年夜體合適當下行政法學者的熟悉，①但卻惹起了平易近法學者的質疑。王利明以為，《行政協定規則》第1條所規則之作為行政協定判準的主體要素、目標要素和內在的事務要素均過于含混，不妥擴大了行政協定范圍。第一，就主體而言，行政機關訂立的協定有能夠是屬于平易近事運動性質。第二，對協定目標，行政機關訂立的平易近事合同，都可保證行政權行使，因此合同目標無法正確限制行政協定。第三，對于協定內在的事務，行政法上的權力任務關系之內在較為廣泛，很難被消除于行政機關所訂立的合同之外。即便行政機關被現行法授予優益權，亦不克不及否定行政機關的治理人與平易近事主體的雙重成分，不克不及僅以優益權認定行政協定。②
王利明和崔建遠都主意國有天然資本和國有地盤應用權出讓合同應作為平易近事合同，來由是：③第一，為了施展市場在天然資本設置裝備擺設中的決議感化，應將國有天然資本出讓定位為市場行動包養網 ，歸入平易近事合同。地盤出讓金是地盤應用權作為商品的價錢，不是行政治理手腕。在國有地盤應用權出讓中，地盤治理部分有平易近事主體和治理人的雙重成分，但不影響出讓合同的平易近事屬性。若行政機關代行的不是國度一切權，受讓人將難以取得行政權所不含有的占有、應用、收益的物權權能。第二，由于行政訴訟原原告恒定，將國有天然資本應用權作為行政協定將招致行政機關無從告狀絕對人，晦氣于膠葛處理。第三，國有天然資本應用權協定，甚至保證性住房的租賃生意協定，是一種市場行動、一種買賣關系，不是實行行政職責的行動。第四，依據《平易近法典》第347條、第348條，天然資本應用權出讓協定應屬平易近事合同。第五，合同的訂立、價款、變革息爭除、實行抗辯權、違約義務、解紛方法等均應實用合同法，行政法的接濟辦法缺少恢回復復興狀、消除妨礙、打消風險等懇求權。第六，利于避免行政機關濫用優益權，也利于補充絕對人喪失。與第六點相干，行政法學者陳天昊也提出，最高國民法院平易近事庭法官恰是為了防止私家權益裸露于公權利的潛伏要挾下，而盡能夠限縮行政協定的范圍。④
但是，這些批駁卻并不完整成立。《行政協定規則》第1條給出的主體、目標和內在的事務要件，并非合適任一，而是必需所有的知足方可成立行政協定。韓寧界定的行政協定尺度，其焦點是行政協定內在的事務。⑤現實上，行政協定之主體、目標要件，近年來并未為審訊實行和行政法學理于分辨行政協定時所倚重。
對于主體而言，我國司法實行一向誇大行政合同必以行政主體為締約一方。⑥最高國民法院以為，假若協定當事人與行政主體不存在聯絡接觸，即非行政協定。但在另一方面，行政主體尚不組成辨認行政協定的充足前提。⑦學說上多以為，行政機關或行政主體作為合同的一方主體，只是行政合同的需要前提。⑧同時，對于認定行政協定，目包養網 標要件也孤掌難鳴。在最高國民法院行政庭近年來的司法實行中，不再單以締約目標作為鑒定行政協定的充足前提，而是將法定職責所尋求的公事目的，與“公共好處或行政治理目的”的目標相疊加，終極由職責要素接收了目標要素。相反，最高國民法院平易近事庭則以內在的事務要素作為行政協定的需要前提，審閱其能否包括非平易近法性質的權力任務。⑨這表白單憑協定目標，缺乏以判別行政協定。最高國民法院法官坦言，某些範疇能夠經由過程簽署平易近事合同完成行政目標，⑩界定行政協定需求多個要素齊全。(11)行政法學者也指出，行政機關能夠經由過程平易近事契約到達行政目標，純真以“行政目標”為行政契約本質尺度存出缺陷。(12)
綜上，主體或目標均非成立行政協定的充足前提。故《行政協定規則》第1條所羅列的主體、目標和內在的事務要件應懂得為層層遞進關系：在主體具有后，尚須考核可以或許表現在內在的事務之上的目標，更要進而以協定內在的事務為斷，即行政協定的實質是具有行政法上的權力任務。(13)針對行政協定判準的貳言可否成立，就要端視協定內在的事務之“行政法上權力任務”的妥適與否。而早先的研討基于行政協定的效能是對傳統行政形式的行動抑或組織機制的改革，主意區分替換或彌補詳細行政行動的法式參與型行政協定，和讓私家承當行政義務的公事轉移型協定。對后者，行政協定的認定取決于能否商定私家分管行政義務或職責，對前者，卻仍要對協定性質進一個步驟剖析，也不克不及防止這一研討所詬病的“與行政私法行動的無謂糾纏”。(14)實在，在《行政訴訟法》明白將當局特許運營協定作為行政協定之后，實行中對于公事轉移型協定定性的爭辯，并未幾見。有爭議的協定，較少觸及絕對人向第三人或大眾供給本應由行政機關承當的辦事。因此，亟待回應的題目照舊是，“行政法上權力任務”，可否作為行政協定的內在的事務判準?若何依據協定內在的事務來辨識行政協定?
二、“行政法上權力任務”之判包養 準的妥善性
王利明以為，行政協定與平易近事合同最年夜的差別在于，行政機關以公權利行使者的成分與絕對人訂立合同，實質上不是等價交流的市場買賣行動，而是行使權柄、實行職責的方法，這也合適行政協定替換行政行動的性質。相反，假如協定實質上是一種等價交流的市場行動，任何己賣了當奴隸，給家人省了一頓飯。額外的收入。”一方都不享有優先權，并在違約時都應承當平易近事義務，則屬于平易近事合同。所以，對行政機關訂立的協定，應所以否具有非市場行動性來判定能否屬于行政協定。(15)
那么，何謂市場行動或市場買賣行動?經濟學界多將當局的市場行動作為當局行動或當局干涉的背面。(16)聯合上引文字對公權利、行政權柄之行使并非市場行動的闡述，當局實行的市場行動應該就是當局未行使行政權或公權利的行動。這種行動對于行政法并不生疏。行政法學理以行政告竣國度義務的方法依公法或私法之分歧，區分公權利行政與私經濟行政：前者系行政主體基于國度統治權的權利履行；后者則意指行政主體以私法的組織或行動形狀完成國度義務。(17)私經濟行政包含：(18)(1)幫助行政或需求行政：行政主體以私法方法獲致日常行政運動所需的物資人力。特色是以直接方法，幫助行政目標的告竣。(2)營利運動：行政主體以私法方法介入社會上的經濟運動，在市場上供給或分派物品或勞務，以促進國庫支出、履行政策。(3)財富行政：行政主包養網 體對當局一切或安排之財富，所為之保持、應用及變價。(4包養網 )以私法方法完成行政義務：在給付行政範疇，于法無明文時，行政主體得選擇以公法或私法方法供給給付，能夠以私法方法直接完成行政義務。不外，于私經濟行政中，行政機關不得主意私法自治，仍受制于憲法基礎權力為焦點的行政法準繩。這種公律例范對私法的疊加，就構成了“行政私法”。(19)
這般一來，行政機關在其非市場行動中或許說為行使權柄所訂立的乃行政協定之說，(20)就顯得不年夜公道了。既然行政機關得以公法或私法方法供給行政給付，那么行政機關行使權柄或實行職責就未必采取行政協定方法，也能夠是行政私法契約。(21)因此，當事人的公法位置或依契約履行公法義務，尚缺乏以認定行政契約，應以契約設定之法令後果，或當事人用以與該契約相聯合之法令後果區分。(22)可見，行政機關所從事之私法上的市場(買賣)行動，亦能夠系出于履責失職，試圖將此兩者對峙以尋獲行政協定之判準，難以成立。在給付行政範疇中行政機關締約的情況下，既然行政機關須透過普通意思表包養網 現的基礎準繩明白表現其意愿，(23)就應依客不雅第三人可查知的方法說明行政機關的意思表現，(24)以決議事涉公法抑或私法協定，不克不及仰賴行政機關的自我宣稱。換言之：“協定的屬性應由協定自己客不雅判定，當事人的客觀意思并不克不及作為判定尺度。”(25)在此條件下，公行政如未顯示以私法方法作成運動之意思，其行動應屬公法性質。(26)而對締約行政機關意思表現之說明，當以協定商定內在的事務睜開，應取決于協定內在的事務上對行政法令後果即行政法上權力任務有無詳細商定。換句話說，恰是行政法上權力任務消除了行政機關基于本身平易近事權力任務而簽署的協定。(27)反過去說，假如協定的內在的事務具有行政法上權力任務，即便行政機關不是為了實行職責，也無妨礙被定性為行政協定。蓋法定職責范圍，是對符合法規行政協定而非行政協定的界定。(28)
要言之，不宜徑以行政機關簽約時的意圖或許協定系實行行政職責，而是應該依循客不雅包養網 的協定內在的事務來規定私經濟行政之平易近事合同與公權利行政之行政協定的分際。行政機關以訂立平易近事合同方法所為之“市場行動”，無非是私經濟行政，這雖與公權利行政適絕對照，但也能夠有失職履責的目標。是以，對于詳細協定性質之分辨，應從協定內在的事務有無公法內包養網 在，即有無行政法上權力任務為準。故而，主意以非市場行動作為分辨行政協定之尺度，與其說否定，不如說印證了具有行政法上權力任務內在的事務之協定，應作為行政協定。
三、行政法上權力任務之詳細化
為便于對行政機關所締結的協定性質停止判別，參考德國粹理，(29)可將行政法上權力任務之內在依其類型而詳細化。(30)
(一)協定權力任務的行政法起源
起首應考量協定中權力任務的起源。若行政機關系基于受權從事某項公法權柄或完成某項公法任務的法令規范而締約，(31)組成對詳細行政律例范之履行，或許對詳細行政行動的替換，(32)由于權力任務之行政法源起，就成立行政協定，但這須限于次序行政範疇。
如《行政強迫法》第42條、《行政息爭試點實行措施》第26條所規則的履行協定、行政息爭協定，系行政機關為履行相干行政律例范而締結之行政協定。同時，實行中不乏替換行政行動之行政協定。若有法院以為，撤除守法建筑，和對殘值的作價抵償，甚至對應用地盤的設定，均屬于行政法令規范調劑的范疇。在陳某等未自發實行失效處分決議斷定的撤除任務的情形下，鎮當局沒有選擇應用行政強迫，而是經由過程賜與經濟抵償的方法治理。(33)法院既慮及協定所履行的行政律例范，又提到協定實為對行政強迫履行的替換，認定案涉協定乃行政協定。
實行中法院還以地盤收儲協定觸及發出國有地盤應用權和抵償事宜，(34)或以地盤收儲合同根據行政法令、律例和國度政策簽署，是行政機關實行其行政治理職責的方法之一，(35)就以之為行政協定，或許以協定在草原征收經過歷程中簽署或為取代征收而簽署即為行政協定。(36)但行政機關實行儲蓄用地之權柄未必不克不及采取私法方法，行政機關還能夠以平易近事生意合同替換征收。(37)是以，不乏裁判主意國有地盤應用權收儲協定、所有人全體地盤收儲抵償協定系平易近事協定。(38)
思忖以上不合可知，鑒于古代社會中當局干涉經濟社會之廣度以及公私律例范融會交匯之趨向，，就沒有了。某一立法所含之規范并不皆為公法或私法性質，往往有公、私法復合之特征。如《城市房地產治理法》應為公法，但其第37條規則之房地產讓渡顯然指向平易近事合同。再如《地盤儲蓄治理措施》系行政規章，但此中說起的地盤獲得方法將收買與征收并列，意味著其所謂的收買協定并非征收抵償協定，不消除行政機關借平易近事合同來收儲國有扶植用地。加之行包養 政機關在法無明文時能夠采取私法方法替換行政行動，以實行給付義務。因此，以履行行政律例范、替換詳細行政行動為由認定行政協定，應僅限于行政允許、處分、強迫等次包養 序行政範疇。對給付行政或累贅與給付并存(如地盤收儲、當局采購)的行政運動，不克不及貿然以其履行行政律例范或許替換詳細行政行動而確定行政協定。
還有裁判以為基于詳細行政行動所簽署之協定，應為行政協定。(39)學說上也有相似主意。(40)可是，協定為履行詳細行政行動而簽署，當然含有詳細行政行動內在的事務，但這并非定性為行政協定的充足來由。由於依照行政法上的“雙階實際”，于給付行政和領導行政範疇，當局在第一階段就能否行動所作決議屬于實用公法的行政決議，而在第二階段就若何實行給付或領導之行動則能夠簽署平易近事合同或行政契約。(41)行政機關作出(授益性)詳細行政行動后，其實行可經過平易近事合同。這些平易近事合同中確定含有前置詳細行政行動內在的事務，或許就是為了實行詳細行政行動而簽署，但這不克不及讓合同躋身行政協定之列。履行行政決議之協定之所以應為行政協定，實在是由於替換了對累贅性詳細行政行動的強迫履行。就此而言，主意合同業政性之根源在于行政機關所處罰、買賣資本的公個性、必需防范公益被私法合同腐蝕，(42)生怕疏忽了公共資本無妨由行政機關于國庫行政或給付行政中以私法方法停止出讓所以，她覺得躲起來是行不通的，只有坦誠的理解和接受，她才有未來。或實行給付，行政私法或雙階實際足以維護公共好處。
(二)協定明定屬于行政職責權限之權力任務
無法歷來源判定時，則應審閱協定中權力任務本身的性質。協定內在的事務若明白商定由締約行政機關對絕對人做出詳細行政行動、行政現實行動等公權利行動，或許由締約行政機關或絕對人實行行政職責、行使行政權柄或實行行政職務，也應屬于行政協定。
最高國民法院的不少裁判主意，只需是行使行政權柄、實行行政職責、為了行政治理本能機能的需求、在當局職責權限范圍內，或屬于行政公同事務的協定，就是行政協定。(43)陳天昊指出，“職責要素”組成了最高國民法院行政庭法官辨認行政協定時最實質的考量，為實行行政職責而商定的協定內在的事務，被推定為行政法上權力任務。法官為了使行政職責和公共好處的完成得以保證，對行政協定采擴大說明態度。但并非一切實行行政職責訂立的協定皆可視為行政協定，只要依照比例準繩權衡擬完成之行政職責足夠主要者方屬之。(44)
但是，如前所述，于給付行政範疇，行政機關履職盡責可采私法方法。不待考核協定內在的事務，徑以觸及行政職責認定行政協定，與行政法學理鑿枘不投。出于履責之利而過度擴大行政協定內涵，難以消除同類協定在其他案件中被作為平易近事合同而激發爭議。現實上，保證行政職責或公共好處，紛歧定必需經由過程行政協定。公益完成既可借助行政協定，又可借助平易近事合同。(45)采取私法方法完成行政職責，既可使行政機關有較年夜不受拘束，又無須行政權(包含優益權)之牽扯，對國民有更多尊敬。(46)監視公共行政，更是未必訴諸行政協定：采雙階實際，將行政機關選擇締約對方之經過歷程作為詳細行政行動，亦能克竟其功。至于以“行政職責足夠主要”判定協定性質，恐致行政協定之內在鴻溝重回混沌。
一言以蔽之，行政私法在推進行政運動方法的多元化而進步行政效力的同時，也加劇了對協定性質界定之艱苦。因此，更可取的做法，正如最高國民法院行政庭在大都案件中所為的那樣，(47)是根據商定之客不雅權力任務鑒定協定性質，如以協定商定行政機關的監管權、處分權，或許審批嘉獎、地盤征用和稅收優待、政策優惠嘉獎、安頓任務等任務，(48)來證成協定具有行政法上權力任務。處所也有法院在判定協定性質時，并未籠統以行政機關在協定中處罰的重要是行政權柄為已足包養 ，而是進一個步驟剖析商定條目，得出商定權力任務屬于行政權柄范疇。(49)還有處所法院以合同書明白商定包養 了市當局和諧有關部分供給方便前提以及各項優惠政策，以及為絕對人減免、返還各類稅費的任務，認定行政協定。(50)在不克不及判別商定權力任務之行政法性質時，即可消除行政協定，如以協定關于當局義務的商定并非對其行政義務的設定，而否定行政協定。(51)而在絕對人依據協定分管或分送朋友行政職義務務和權限效能時，協定也應是行政協定。(52)不外，此時的判定尺度不該是效能主義視域下懸殊于行動機制的組織機制，而還是行動要素即行政法上權力任務的提煉。總之，行政權利無孔不進地滲入于古代社會，直接觸及行政權限之合同未必是行政協定，協定內在的事務必需直接明白商定締約行政機關或許絕對人行使屬于行政職責權限或職務運動內在的事務的權力任務，不然就不克不及將其判斷為行政協定。
陳天昊察看到，最高國民法院平易近事庭請求行政協定內在的事務所含的權柄原因不克不及處于附屬位置、不克不及被平易近法涵括處置。(53)經由過程協定內在的事務審閱協定性質，值得贊成，但非附屬和平易近法不克不及處置之請求則值得商議：德國通說主意，只需契約中含有公法性質之規范者，該契約即回類為公法契約，除非公律例范對象僅有不主要意義，如僅組成一個附帶性商定。而在存疑時，具有私法要素的契約在全體上也要視為公法合同。對此予以鑒戒，便于訴訟停止和爭議處理。(54)若額定再提出其他請求，必有損行政協定尺度之明白性。
(三)協定含有絕對人的公法權力任務
從絕對人的視角著眼，若協定觸及絕對人公法權力任務的變革增減，(55)如治安處分上的擔保協定，商定的是若何確保被擔保人不逃逸、不串供、不燒燬證據、隨傳隨到等公法上的事由，(56)天然含有絕對人的公法任務，從而屬于行政協定。再如息訴罷訪協定為行政協定，與其說是由于協定事項系處理上拜訪題而屬于當局職責范圍，不如說是協定內在的事務包括絕對人息訴罷訪的公法任務。(57)
對當局投資的保證性住房的租賃、生意協定，現行法上重要由《經濟實用住房治理措施》和《廉租住房保證措施》規范。依照《經濟實用住房治理措施》第26條、第27條，《廉租住房保證措施》第17條、第19條、第20條規則，簽署購置或租賃合同是基于前置的審核、輪候以及保證方法之決議，雖屬對詳細行政行動之履行，但尚缺乏以論定其為行政協定。不外，《經濟實用住房治理措施》第30條、第33條規則協定應商定購房人處罰權受限，并制止出租未完整獲得產權之經濟實用住房，《廉租住房保證措施》第21條第2款第6項請求住房租賃合同應該商定承租人不得無合法來由持續6個月以上未在所承租的廉租住房棲身。依照差別公法與私法之修改主體說，私法作為普通法，能實用于任何人，而公法是特殊法，只為以公權主體的標準呈現之國度或對應公權主體存在之私家設定權力任務。(58)上述讓渡出租限制、補交價款以及不得在理由不棲身之協定任務，顯為平易近事合同所無，應系公權主體對行政絕對人所設之公法任務。是故，保證性住房租賃、生意協定為行政協定。
(四)存在法定行政優益權
不少學者以為，協定商定優益權的，為行政協定。(59)司法實行中亦有采此看法的判例。(60)但也有人否決以行政優益權作為認定行包養 政協定的尺度。(61)那么行政機關享有的優益權能否足資認定行政協定呢?《行政協定規則》中僅于第16條、第24條承認行政機關雙方變革解除協定權和作出請求履約之決議權，未認可含糊籠統、漫無邊沿之優益權。是以，除不符合法令律、律例、規章還有規則，行政機關只得雙方變革解除協定或作出請求履約決議。這也意味著，這兩種權利，行政機關于響應情況下即可行使，無須協定商定。
如上所述，協定商定締約行政機關有權對絕對人監管、處分、制裁(包含作出請求絕對人履約之行政決議)，表白行政機關享有非平易近事合同所能商定之行政職責權限范圍內的權力，同時絕對人也負有遵從行政機關雙方決議之公法任務，協定應屬行政協定。但若協定只商定包含行政機關之締約一地契方變革、解除協定權，尚缺乏以表現協定的行政性質，蓋私法亦不消除一方當事人依其意思變革、解除合同。(62)
徐鍵留意到，良多情形下，僅經由過程合意內在的事務難以明白協定的法令屬性，行政機關能否具有法定職責便在司法實行中成為判定行政協定的實質要素。(63)前已述及，以法定而非商定職責為判準，并不當當。因此，在合意內在的事務不明而難以判定時，應該察看行政機關有無法定優益權：若依法令、律例、規章之規則，(64)行政機關有權解除變革協定，而絕對人卻無此權力，既彰顯行政機關之優勝位置，也意味著絕對人負有絕對應之公法累贅。法定雙方解除變革權之性質為構成權，絕對人應予認受，不服時只能訴請法院以求撤銷。用剖析法學的術語表達，解除變革權為完成法令關系特定變更的權利(power)，絕對人即響應地負有接收協定被包養網 解除變革之義務(liability)。(65)是以，行政機關依法享有絕對人所無之優益權的協定，彰顯了絕對人之響應的公法任務或謂義務，表白協定含有公法內在的事務，宜作為行政協定。
四、國有天然資本和國有地盤應用權出讓合同的性質
(一)兩類出讓合同應作為行政協定及其來由
應用上述尺度，即可判別國有天然資本和國有地盤應用權出讓合同之性質。依照《地盤治理法》第53條，扶植單元應該向天然資本部分請求扶植用地，經其審查后報本級當局批準。但如雙階實際所示，為實行此審批允許而簽署的國有地盤應用權出讓合同亦能夠是平易近事合同。以國有扶植用地應用權出讓合同中行政機關系代表國度實行領土部分行政職責，目標是為了完成地盤扶植及相干配套舉措措施扶植包養網 ，合適公共好處包養 目的，就應作為行政協定，(66)不啻將遠遠的因果鏈條歸入視野，難以令人佩服。(67)是以，只要國有地盤應用權出讓協定中商定行政機關所負的打點地盤出讓掛號任務，才是將此類協定列為行政協定的無力論據。正若有裁判所言，協定所商定的地盤權屬掛號、發證屬行政權柄范疇。(68)徐鍵以為，這類任務的商定僅有提醒意義，不是新設任務或將立法上的抽象任務轉化為合同的詳細任務。即便合同未作商定，也不克不及免去。(69)可是，合同中對此任務的商定，究竟將法界說務予以詳細化，如詳細斷定行政機關應對何宗地塊打點出讓掛號，這與行政掛號對法令規范的詳細化并無實質差別，不克不及說這種商定舉足輕重。即使未商定這種任務，它對合同也有所拘謹的現實表白，該任務具有公法性質。
不外，也有裁判以為，國度將國有地盤應用權出讓給受讓方，是以國有地盤一切人的成分行使處罰權和平易近法意義上的物權，并非以國有地盤治理者成分實行治理本能機能。(70包養 )但這般就不克不及說明行政機關所負之掛號任務具有的行政法性質。同時，依照《地盤治理法》第56條，國有地盤應用權出讓合同的絕對人要轉變地盤扶植用處，不只應經作為締約方的天然資本部分批准，還須報非締約方之原批準用地的當局批準。這顯示出絕對人之合同權力任務所帶有的光鮮公法顏色，而受第三方審批的任務也讓國有地盤應用權出讓合同難以被稱為上引裁判傳播鼓吹的“意思自治的平易近事法令行動”。何況，無論協定有無商定，皆無礙行政機關依《地盤治理法》第38條第1款、《城鎮國有地盤應用權出讓和讓渡暫行條例》第17條第2款行使解除權和制裁權，更彰顯了協定的公法性：平易近事合同當事人不實行任務不會見臨行政制裁。
綜上，國有天然資本應用權出讓合同內含行政機關的掛號任務，此項盡非協定的附帶商定，而是攸關絕對人權益。何況行政機關依法享有優益權，而締約兩邊變革協定又須接收審批。凡此皆屬行政法上權力任務，足以在全體大將此類合同劃進行政協定范疇，不宜再依協定中行政與平易近事原因之比重區分乃至難以判定協定性質。
還有學者以為國有地盤應用權出讓合同是國庫行政範疇的平易近事合同。(71)簡直，于私經濟行政中，行政機關能夠出售國有資產，并且行政私法請求行政機關采取競爭性法式選擇締約方，這似乎與國有天然資本應用權出讓不無契合。但行政機關于私經濟行政中一俟與國民樹立私法法令關系，兩邊于產生爭議時皆應訴請法院以平易近事訴訟法式審理，行政機關不得再以公權利命絕對人遵從。(72)這卻有悖于國有包養網 地盤應用權出讓合同中行政機關依法享有的優益權。總之，國有地盤應用權出讓合同的行政協定性質昭然若揭。而領導案例76號和最高國民法院行政審訊庭(73)均將國有地盤應用權出讓合同作為“行了，這裡沒有其他人了，老實告訴你媽，你這幾天在那邊過得怎麼樣？你女婿對你怎麼樣？你婆婆呢？她是什麼人？是什行政協定，可謂威望的佐證。
(二)對相干質疑的回應
平易近法學者主意國有地盤應用權出讓合同應作為平易近事合同的六層次由，頗值反思，以下一一回應：
第一，行政協定并非不克不及施展市場包養 競爭感化，也能說明相干題目。依照《平易近法典》第347條、《投標拍賣掛牌出讓國有扶植用地應用權規則》第4條第1款，運營性用地，都應該以投標、拍賣或許掛牌方法出讓。那么，經過“招拍掛”法式，作為行政協定的國有地盤應用權出讓合同當可優化資本設置裝備擺設，并避免腐朽行動。對沒有嚴厲遵守上述法式的合同，鑒于其行政協定性質，第三人可依《行政協定規則》第5條訴請法院撤銷，不用再訴諸《平易近法典》第151條規則的顯掉公正來撤銷，較為簡潔易行，更無協定效率不定、危及買賣平安包養之虞。若以為地盤治理部分擁有雙重成分，卻又不克不及準確規定分歧成分所對應的運動範疇，恐將招致一身二任的行政機關穿越于私法自治與依法行政之間，使國民莫衷一是。(74)絕對人雖由出讓合同取得物權權能，但這并不料味著合同必為平易近事性質。如征收抵償協定讓絕對人取得了對抵償金的一切權，并不否認協定的行政性。甚至，行政協定中亦可包含市場買賣成分。(75)
第二，依據《行政協定規則》第24條，對違約絕對人，行政機關可作出請求履約之決議，絕對人可提起行政訴訟，于膠葛處理上并非窒礙難行。
第三，于行政協定中，締約各方之間的關系并非毫無同等可言。行政協定的簽署系基于行政機關為取得絕對人批准而與之睜開的同等協商以及締約兩邊對協定的自愿簽訂，不克不及由於兩邊有自愿的意思表現或主體成分同等就以為協定具有平易近事性質。(76)
第四，現行法并未明定國有地盤應用權出讓合同的平易近事性質。《平易近法典》第347條只規則了扶植用地應用權的建立方法，未言明出讓或劃撥的性質；第348條固然規則了地盤應用權出讓合同之情勢和內在的事務，但公法性質的立法能夠說起平易近事合同，私法性質的立法也能夠規范行政協定，不該僅憑合同為哪一部法令所規則就率然推論。不然，豈不成因《地盤治理法》具有的公法性質，認定國有地盤應用權出讓合同為行政協定?
第五，依照《行政協定規則》第27條第2款規則，作為行政協定的國有地盤應用權出讓合同，并不消除實用合同律例則，也就不會妨害膠葛的公道處理。
第六，若將國有地盤應用權出讓合同歸入行政協定之范疇，能否會方便當局濫用優益權?可是，限制甚至否認行政協定的不雅點，更多來自曲解甚至成見，如以為優益權必定會傷害損失絕對人的符合法規權益，看不到保護公共好處的需要性，看不到行政審訊監視依法行政、維護絕對人的本能機能。(77)
為察看審訊實行，筆者于2021年5月在“北年夜寶貝案例庫”中檢索到“本院以為”項含有“國有地盤應用權；行政協定；優益權”或“國有扶植用地應用權；行政協定；優益權”的二審和再審行政裁判文書共28份，除往此中本質上不觸及優益權行動的12份以外，(78)其余16份都對優益權停止了本質的審查。此中1份以一審未對優益權行使根據能否充足停止評價、來由不充足而撤銷原判；(79)1份以為行政機關以行使行政優益權為由責令絕對人增添付出地盤出讓金，沒有現實和法令根據；(80)1份以為行政機關做出解除告訴顯明違背法定法式；(81)2份以為行政機關解除合同，重要證據缺乏、實用法令過錯、法式守法，判決持續實行合同；(82)1份在審查了優益權的行使前提和法式后，承認了優益權行動；(83)1份承認行政機關依商定對絕對人定金不予退還之優益權行動雖屬合法，但判決退還超越處所性律例規則的數額；(84)9份承認原告可因計劃變革而雙方變革協定，但請求抵償對被告包養 形成的喪失。(85)可見，法院對國有地盤應用權出讓合同中的優益權行使的根據和隨同的法令后果實行著積極審查，從而施展著維護私權、監視行政的效能。據此，無須對行政審訊毫無信念，不然，對平易近事審訊又若何能充足信賴?與此同時，行政機關行使優益權、雙方變革解除協定也確為公益所不成或缺：行政機關不克不及行使優益權，就只能訴諸《平易近法典》，但在計劃變革而招致原抵償安頓協定不克不及實行時，若依普通第三人視角，(86)計劃變革并非行政機關所不克不及預感，就不克不及以《平易近法典》第563條第1項規則的不成抗力或第533條規則的形式變革為由，主意解除、變革協定。(87)
五、結語
明白規定行政協定之內涵，精準區分行政協定與平易近事合同，才幹由行政庭專門審訊行政協定案件，才幹方便審訊解紛、進步裁判威望、統合裁判尺度，公道監視行政。(88)協定內在的事務所含之“行政法上權力任務”乃是行政協定之焦點判準。這不只對應域外成熟的行政法學理，也有司法說明供給的規范根據。面臨司法實行中的不合和平易近法學者的批駁，行政法上權力任務之內在尚包養網 須經由過程區分分歧類型而進一個步驟詳細化，方可妥當規定行政協定的鴻溝，為法院辨認和論證供給可行尺度和來由。申言之，應從協定權力任務能否源自次序行政範疇中對特定行政律例范之履行或對行政行動之替換，從協定有無明白商定當事人實行屬于行政職責權限之權力任務，從協定能否為絕對人設定了其對應公權主體所存在之公法權力任務，從締約行政機關能否依法享有優益權，剖析論證，方可凸顯協定畢竟有無行政法上權力任務，終極框定行政協定簡直切內涵。
注釋：
①拜見韓寧：《行政協定判定尺度之重構——以“行政法上權力任務”為焦點》，載《華東政法年夜學學報》2017年第1期，第80-83頁。
②王利明：《論行政協定的范圍——兼評〈關于審理行政協定案件若干題目的規則〉第1條、第2條》，載《舉世法令評論》2020年第1期，第7-11頁。
③前注②，王利明文，第10-11、16-22頁；崔建遠：《行政合本家的鴻溝及其斷定依據》，載《舉世法令評論》2017年第4期，第27-30頁。
④陳天昊：《行政協定的辨認與鴻溝》，載《中法律王法公法學》2019年第1期，第158頁。
⑤前注①，韓寧文，第83頁。
⑥拜見葉必豐：《行政合同的司法摸索及其立場》，載《法學評論》2014年第1期，第69頁。另拜見最高國民法院(2016)最高法行申119號行政裁定書。
⑦前注④，陳天昊文，第143-144頁。
⑧楊解君主編：《中國行政合同的實際與實行摸索》，法令出書社2009年版，第3頁；前注③，崔建遠文，第22頁；李衛剛、趙珂冉：《行政協定辨認尺度的形式化研討》，載《東南師年夜學報(社會迷信版)》2020年第2期，第105頁。
⑨前注④，陳天昊文，第145-146、150頁。
⑩王海峰：《試論行政協定的鴻溝》，載《行政法學研討》2020年第5期，第29頁。
(包養網 11)梁鳳云：《行政協定的界定尺度》，載《行政法學研討》2020年第5期，第8頁。
(12)余凌云：《行政契約論》，中國國民年夜學出書社2006年版，第27-28頁；余凌云：《行政協定的判定尺度——以“亞鵬公司案”為剖析樣本的睜開》，載《比擬法研討》2019年第3期，第104頁。
(13)宋華琳、郭一君：《行政協定辨認尺度的再切磋》，載《東南年夜學學報(哲學社會迷信版)》2021年第3期，第111頁。
(14)徐鍵：《效能主義視域下的行政協定》，載《法學研討》2020年第6期，第103、107-112頁。
(15)前注②，王利明文，第12-14、18-19頁。
(16)張玉山：《是市場行動仍是當局行動——論韓國企業構造調劑中的當局感化》，載《西南亞論壇》2002年第1期，第26頁；曹強：《我國城市化過程中當局行動和市場行動機制研討述評》，載《河南理工年夜學學報(社會迷信版)》2009年第1期，第64頁；周瓊瓊、華青松：《當局及市場行動對科技資本設置裝備擺設與技巧立異才能影響的實證研討》，載《科技提高與決議計劃》2015年第15期，第19頁。
(17)陳新平易近：《中國行政法學道理》，中國政法年夜學出書社2002年版，第17-18頁。
(18)翁岳生主編：《行政法》上冊(翁岳生撰稿)，中法律王法公法制出書社2009年版，第26-28頁；陳敏：《行政法泛論》，(臺北)新學林出書股份公司2013年版，第661-665頁。
(19)包養網 Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,2011,S.49-51,53.嚴益州：《德國行政法上的雙階實際》，載《舉世法令評論》2015年第1期，第93頁。
(20)王瑛：《行政協定認定尺度切磋》，載《法商研討》2021年第3期，第170頁。
(21)拜見林明鏘：《行政契約與私法契約——以全平易近健保契約關系為例》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，(臺北)元照出書公司2002年版，第211頁；林明鏘：《行政契約法研討》，(臺北)翰蘆圖書出書無限公司2006年版，第109頁；吳志光：《行政法》，(臺北)新學林出書股份無限公司2012年版，第267頁。
(22)前注(18)，陳敏書，第567頁。
(23)程明修：《行政契約標的實際》，載《月旦法學教室》2003年第6期，第37頁。
(24)江嘉琪：《行政契約的概念》，載《月旦法學教室》2007年第2期，第60頁。
(25)最高國民法院(2017)最高法行再72號行政判決書。
(26)前注(18)，陳敏書，第566頁。
(27)最高國民法院(2018)最高法行再1號行政裁定書。
(28)前注(11)，梁鳳云文，第5頁。
(29)拜見前注(19)，Maurer書，S.379-382.
(30)拜見前注①，韓寧文，第82-83頁。
(31)拜見[德]弗朗茨約瑟夫·派納：《德國行政法式法之構成、近況與瞻望》，劉飛譯，載《舉世法令評論》2014年第5期，第119頁。
(32)拜見于立深：《行政協定司法判定的焦點尺度：公權利的感化》，載《行政法學研討》2017年第2期，第45頁。
(33)江蘇省南通市中級國民法院(2016)蘇06行終622號行政判決書。
(34)最高國民法院(2016)最高法行申947號行政裁定書。
(35)最高國民法院(2017)最高法平易近終879號平易近事裁定書。
(36)最高國民法院(2017)最高法行申4601-4612號行政裁定書，(2018)最高法行申2624號行政裁定書，(2019)最高法行申923號行政裁定書。
(37)拜見前注(17)，陳新平易近書，第18頁；吳庚：《行政法之實際與適用》，中國國民年夜學出書社2005年版，第279頁。
(38)最高國民法院(2017)最高法平易近申2378號平易近事裁定書，最高國民法院(2016)最高法行申1589號行政裁定書。
(39)安徽省亳州市中級國民法院(2015)亳平易近一終字第00022號平易近事裁定書。
(40)前注(14)，徐鍵文，第110頁。
(41)前注(19)，嚴益州文，第91-92頁。
(42)陳國棟：《行政合同業政性新論——兼與崔建遠傳授商議》，載《學術界》2018年第9期，第105頁。
(43)最高國民法院(2包養網 016)最高法行再91號行政裁定書、(2016)最高法平易近申339號平易近事裁定書、(2016)最高法行申947號行政裁定書、(2017)最高法行申195號行政裁定書、(2017)最高法行申8090號行政裁定書、(2019)最高法行申11819號行政裁定書。
(44)前注④，陳天昊文，第142-144、156-158、161-162頁。
(45)前注(19)，嚴益州文，第104頁。
(46)前注(17)，陳新平易近書，第18頁。
(47)拜見前注④，陳天昊文，第145頁。
(48)最高國民法院包養網 (2017)最高法平易近申1200號平易近事裁定書、(2017)最高法行再99號行政裁定書、(2017)最高法行申7456號行政裁定書、(2018)最高法平易近申1275號平易近事裁定書、(2019)最高法平易近申2809號平易近事裁定書。
(49)江蘇省南通市中級國民法院(2019)蘇06行終95號行政判決書；四川省自貢市中級國民法院(2018)川03行終53號行政判決書。
(50)山東省高等國民法院(2017)魯行終495號行政判決書。
(51)最高國民法院(2019)最高法行申2090號行政裁定書。
(52)前注(14)，徐鍵文，第106-107、111頁。
(53)前注④，陳天昊文，第150-154頁。
(54)劉飛：《行政協定訴訟的軌制建構》，載《法學研討》2019年第3期，第43頁；拜見李建良：《公法契約與私法契約之差別題目》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，(臺北)元照出書公司2002年版，第190頁。
(55)拜見前注④，陳天昊文，第144頁。
(56)前注(12)，余凌云文，第108頁。
(57)拜見最高國民法院(2016)最高法行申45號行政判決書。
(58)陳愛娥：《行政上所應用契約之法令回屬——實務對實際的挑釁》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，(臺北)元照出書公司2002年版，第83-88頁；[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》(卷一)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第210-包養網 212頁；前注(19)，嚴益州文，第92-93、102頁。
(59)拜見前注(37)，吳庚書，第270頁；前注①，韓寧文，第83頁。
(60)最高國民法院(2015)平易近申字第3013號平易近事裁定書。
(61)前注(20)，王瑛文，第168頁。
(62)拜見吳志光：《ETC裁判與行政契約——兼論德國行政契約法制之變更標的目的》，載《月旦法學雜志》2006年第8期，第19-20頁；前注(21)，吳志光書，第271頁。
(63)前注(14)，徐鍵文，第101頁。
(64)如《城市房地產治理法》第20、26條、《城鎮國有地盤應用權出讓和讓渡暫行條例》第17條、《閑置地盤處理措施》第14條、《市政公用工作特許運營治理措施》第18條、《基本舉措措施和公用工作特許運營治理措施》第36、38條。此處并不包含《行政協定規則》，以免輪迴論證。
(65)拜見[美]赫菲爾德：《司法推理中利用的基礎法令概念(下)》，陳端洪譯，載《舉世法令評論》2007年第4期，第121-126頁。
(66)最高國民法院(2018)最高法平易近申3890號平易近事裁定書。
(67)前注③，崔建遠文，第24-26頁。
(68)最高國民法院(2017)最高法行再72號行政判決書。
(69)前注(14)，徐鍵文，第102頁。
(70)最高國民法院(2017)最高法平易近轄終328號平易近事裁定書。
(71)前注(14)，徐鍵文，第109頁。
(72)前注(18)，陳敏書，第670-671頁。
(73)拜見最高國民法院行政審訊包養 庭編著：《最高國民法院關于審理行政協定案件若干題目的規則懂得與實用》，國民法院出書社2020年版，第43-45頁(梁鳳云撰稿)。
(74)拜見林明鏘：《行政法課本》，(臺北)新學林出書股份無限公司2014年版，第325頁。
(75)金誠軒：《行政協定膠葛的契約屬性——兼對王利明傳授〈論行政協定的范圍〉包養 一文的回應》，載《行政法學研討》2021年第6期，第139頁。
(76)陳無風：《行政協定訴訟：近況與瞻望》，載《清華法學》2015年第4期，第100頁。
(77)付榮、麻錦亮：《論PPP項目協定的爭議處理機制——以當局特許運營協定為中間》，載《國民司法(利用)》2017年第31期，第26頁；前注⑩，王海峰文，第2“不，是我女兒的錯。”藍玉華伸手擦去媽媽臉上的淚水，懊悔的說道。 “要不是女兒的囂張任性，靠著父母的寵愛肆意妄7頁包養網。
(78)以為原告未行使優益權的是：陜西省高等國民法院(2020)陜行終499號行政裁定書；湖北省黃岡市中級國民法院(2020)鄂11行終104號行政判決書；湖南省高等國民法院(2019)湘行申867號、(2020)湘行申860號行政裁定書；遼寧省高等國民法院(2019)遼行終810號行政判決書；廣東省佛山市中級國民法院(2019)粵06行終153號行政裁定書；貴州省黔東北布依族苗族自治州中級國民法院(2019)黔23行終82號行政判決書；貴州省高等國民法院(2018)黔行終454號行政判決書。以為被告或原告不適格的是：湖南省高等國民法院(2020)湘行終1396號行政裁定書；河南省高等國民法院(2020)豫行終230號行政裁定書。以為協定非行政協定的是：江蘇省高等國民法院(2017)蘇行終1414號行政判決書；四川省成都會中級國民法院(2019)川01行終1089號行政判決書。
(79)廣西壯族自治區防城港市中級國民法院(2019)桂06行終60號行政判決書。
(80)浙江省溫州市中級國民法院(2020)浙03行終104號行政判決書。
(81)河南省駐馬店市中級國民法院(2019)豫17行終183號行政判決書。
(82)廣東省惠州市中級國民法院(2017)粵13行終133、137號行政判決書。
(83)湖北省黃石市中級國民法院(2020)鄂02行終178號行政判決書。
(84)江西省撫州市中級國民法院(2016)贛10行終79號行政判決書。
(85)最高國民法院(2017)最高法行申4587-4595號行政裁定書。
(86)拜見嚴益州：《論行政合同上的形式變革：基于控權論態度》，載《中外法學》2019年第6期，第1523頁。
(87)拜見章程：《論行政協定變革解除權的性質與類型》，載《中外法學》2021年第2期，第472頁。
(88)拜見最高國民法院(2017)最高法行再99號行政裁定書。
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