摘要: 憲法通例題目的呈現，是以綜合的、整全的憲法不雅為條件的。跟著“通例憲法”的發明，以及憲法學家對作為法令的憲法的界定，憲法學說史上便發生了憲法與憲法通例區分的題目。這個區分命題一開端就包含著司法機關的內涵視角。從內在視角動身，否決憲法和憲法通例的區分是有效的。而內涵視角下的憲法淵源題目，應當如許來發問：對合憲性審查主體而言，經由過程何種法令法式、并在何種水平上可以將憲法通例歸入以憲法為焦點的法令系統？這個題目能夠有三個潛伏的謎底。此中較為妥善的答覆是：認可憲法通例的存在，承認它在憲法說明經過歷程中的幫助感化，而不將其作為自力的效率淵源予以強迫實行。
要害詞: 憲法 憲法通例 憲法淵源 區分命題 內涵視角
導言
在學理上，憲法通例諸題目，普通是在“憲法的汗青”和“憲法淵源”范疇下會商的。[1]這些題目重要包含：憲法通例的性質、特征和范圍是什么？它是若何確立和變革的？它具有如何的拘謹力？它和憲法有著如何的聯繫關係？以及憲法學應當若何對待它？但到今朝為止，憲法通例題目在中國憲法學中沒有獲得充足睜開。罕見的情況是，我們會遭受很多結論，卻不知其所根據的來由。[2]在這個意義上，從某一個或幾個焦點命題動身，停止深刻剖析和論證，就很有需要。在筆者看來，憲法與憲法通例的區分，就是如許的命題之一。
會商區分命題有兩個意義。從學術上看，它有助于我們進一個步驟明白憲法的研討對象。就實行而言，憲法通例并非是不成文憲法國度獨佔的景象；當憲法文本與實際產生背叛時，現實起到憲法感化的憲法通例，其憲法位置題目就必需在學理上予以明白上去。在合憲性審查的年夜佈景下，對區分命題的會商顯得尤為需要。簡略地排擠或採取憲法通例，都不是最佳戰略。需求答覆的題目是，憲法通例作為內在于憲法文本的素材，可以經由過程何種道路進進以憲法為焦點的法令系統之中。
為此，本文將對憲法與憲法通例的區分命題緣起、焦點主意，以及該命題與憲法淵源的關系停止論述。
一、憲法通例題目的由來
在憲法（constitutional law）與憲法通例（constitutional conventions）有著明白的區分之前，“憲法”（constitution）概念是整全意義上的。但是constitution這個英文詞，無論是從懂得仍是翻譯，都曾經形成了大批的凌亂。概言之，把它翻譯成“憲制”和“憲法”都是可以的，但假如不合錯誤其停止闡明，則會遭受更多的“語義學之刺”。
（一）constitution：法令與通例的混雜
關于古代憲法概念的天生，已有學者作出了深刻細致的梳理。[3]就本文目標而言，我們指出如下幾點就足夠了。
起首，根施圖爾茨的概念史研討，憲法（constitution）詞義的起源有兩個。并非如凡是所懂得的，僅僅起源于希臘的“政體”一詞；它可當他看到新娘被抬在轎子的背上，婚宴的人一步一步抬著轎子朝他家走去，離家越來越近，他才明白這不是戲。 ，而且他還有一個主要的起源，就是羅馬法和教會法。也就是說，在較早時代，constitution一詞除了具有當局或當局情勢的意思之外，自己還含有“法”的意思，只不外一開端，它并不表現最高法。[4]英國18世紀的思惟家博林布魯克，曾有一段頗有代表性的有名結論。他說：“所謂憲法（constitution），只需我們說得適當而正確，是指法令、軌制和通例的聚集，它們源于某些固定的感性準繩，指向某些固定的公共好處目的，構成了社會批准據以管理的普通體系體例。”[5]可見，constitution是法令和通例的混雜；也可以說是法令軌制和通例軌制的綜合。如許的詞，實在沒有一個斷定的漢語對應之，只能說，constitution既可以表現“憲制”，也可以表現“憲法”，詳細意思，要看語境和限制；如要對應，筆者認為，一個“憲”字最貼切。“憲”自己也具有綜合性和含混性。[6]
在這個意義上，我們才幹懂得法實證主義者的區分和限制。安森和戴雪的有名短語，即the law of the constitution（英憲中的法令）和the convention of the constitution（英憲中的通例），就是為清楚決constitution一詞的含混性而出生的。[7]在今世，這兩個詞的常用表達式則是constitutional laws和constitutional con包養 ventions，分辨與本文題目中的“憲法”和“憲法通例”絕對應。
其次，美洲殖平易近地的經歷，以及最后《美國憲法》的出生，才讓constitution一詞同時具有了單一文件和最高法的寄義；自此以后，首字母年夜寫的憲法（Constitution）用來表現成文的憲法文件，在英文文獻中，有時為了表現區分，就把這種意義上的憲法稱之為“年夜C憲法”（Large-C constitution），以對應于憲法次序意義上的“小c憲法”（Small-c constitution）。[8]
但由於英國沒有成文憲法文件，所以，在良多時辰，英法律王法公法中的constitution依然具有不斷定性。總而言之，英國沒有“年夜C憲法”，但有“小c憲法”，即作為最基礎規定的憲法；[9]同時，它還有部分法意義上的憲法，即在司法中得以說明和實用的憲法。
（二）“通例憲法”的發明
我們可以發明，在博林布魯克那里，通例和法令是相伴而生的。只不外阿誰時辰，憲法通例的內在的事務、特征以及它與法令的關系，都還沒有清楚地浮現出來。此后，實際家們對通例的闡述逐步豐盛起來。這些闡述重要是繚繞君主特權和內閣睜開的。布萊克斯通和柏克在各自的著作中，接踵表達了如許一種不雅點，即包含君主特權在內的權利既遭到法令的限制，又遭到通例、實際以及實行中實證規定的限制。[10]可見，他們曾經熟悉到，對君主特權的規制，來自于法令之外；但這種法令之外的不符合法令律規定畢竟是什么，尚不明白。
白芝浩在《英國憲法》中，有一段描寫君主特權的有名段落：“女王可以應用特權，攪亂當局的一切外交事務，可以動員蹩腳的戰鬥，或許締結辱沒的公約，從而使國度承受羞辱；可以閉幕全國海陸部隊，從而使我們對本國毫無防御之力。”[11]對于君主特權的這種法令說明，憲法史家弗里曼持否決立場，由於晚近成長的通例對君主特權施加了限制。[12]君主特權是實際家們一向追蹤關心的題目，英國固然在近代確立了“王在議會中運動”的準繩，但君主特權并沒有完整被議會法所制止；這意味著，君主特權的行使，是沒有明白的法令規定來束縛的。所以，戴雪說：“憲法通例重要是規范特權行使的規定。”[13]一個主要的現實是，君主特權是年夜臣以君主的名義行使且無需議會批準的權利。[14]也即，無論君主特權能否遭到限制，他或她的權利都必需由其選任的年夜臣來行使。但另一方面，在這些學者寫作的年月，英國已由君主特權主治轉向議會主治。可是，議會歷來都不是一個行政機構，“它沒有建立處置對外事務、監視商業、錄用法官、和增添治安裁判權、赦宥罪犯、批示陸水兵、征稅以及把持收入的各類委員會。”[15]這些職責，必需由國王在他選任的年夜臣協助下行包養 使，而年夜臣又必需遭到議會的把持。是以，王權主導訂定合同會至上之間的牴觸，就需求一個計劃來處理，那即是內閣。內閣是通例的產品。白芝浩說，英國憲法的機密在于議會與當局的結合，甚至是完整融會。[16]這是在誇大內閣的主要性，可以說，這個誇大是白芝浩最年夜的進獻之一。實在，在他之前，汗青學家麥考萊、憲法史家厄斯金·梅，在他之后，考克斯、赫恩和托德等，都在響應的著作中，對內閣和年夜臣義務停止了分歧水平的先容。只不外，包含白芝浩在內的這些實際家們，固然留意到實際憲法懸殊于法學家的說明，都沒有對法令和通例停止明白的區分。
初次把這個題目提醒出來的，是憲法史家弗里曼。他在《英國憲法的發展》中說：“我們此刻有一整套的政治品德，即領導公職職員行事的一整套原則，這些原則不見于任何一個制訂法條則或通俗法判例，但它們在實行中遭到的尊敬水平，簡直一點都不差于《年夜憲章》或《權力請愿書》中的任何一個準繩。簡言之，在我們的成文法旁邊，發展出一部不成文的或通例性的憲法。”[17]是以，“通例憲法”的發明，“是弗里曼的宏大進獻，”[18]也成為戴雪憲法通例論的靈感之源。[19]與戴雪同時期的安森，曾經開端離開論述法令與通例了，這從他的書名中就可以看出來：《憲法與憲法通例》。[20]梅特蘭在談到內閣時誇大，研討法令規定，有需要研討憲法中的習氣或通例，而后者顯然不是法令，但畢竟若何稱呼，梅特蘭自己并不斷定。[21]也就是說，法令和通例的區分，是隨同著“通例憲法”的發明而浮現出來包養網 的，但明白而無力的論述，還需求別的的實際家來做。這個實際家，需求將之前八門五花的稱號固定上去，并把它與法令作出明白的區分；他既要熟習法令的現實運作，又能應用後人的結果，承認不符合法令律規定的存在及主要性。而這個體系而清楚的論述，就是戴雪供給的。
（三）相干概念界定
鑒于漢語“憲法”和英文constitution都具有多義性和含混性，再加之同時存在“憲法性法令”、“憲法通例”，以及“法令與通例”的表述，在進一個步驟論述相干題目之前，對概念停止界定是需要的。
普通說來，有兩種憲法概念比擬不難區分，即純情勢意義上的憲法（即《憲法》這個法令文件，相當于前文所說的“年夜C憲法”）和憲法次序意義上的憲法（相當于前文所說的“小c憲法”）。前者指向憲法文本，后者指向憲法次序。這兩品種型，年夜致對應于惠爾的二分法。[22]這很好懂得，但也不敷準確。好比，它沒有區包養網 分“法令的”和“不符合法令律的”規定，而這一點，對于懂得憲法淵源題目，是相當有需要的。上面的四分法顯明就更清楚，“憲法”有能夠指：
A名為“憲法”（或“基礎法”）的單一文件，在某一特按時刻，經某個公認的批準法式經由過程。
B影響當局運轉的一切法令規定，表現于制訂法、次級立法和司法判決，以及有束縛力的國際文件或國際司法判決。
C法令和不符合法令律（或通例）規定的組合，普通規則當局組織架構、規范重要政治舉動者的行動。
D一系列制訂法或法令文件，具有牢固的法令位置，并且只能經由過程某個特定法式加以修改或廢止。[23]
可見，A是“憲法典”，即《憲法》。B是“憲法”，即嚴厲法令意義上的法；在英法律王法公法語境下，它有時又被稱為“憲法性法令”，而“憲法性法令”又由“憲法性制訂法”和“憲法判例”兩部門構成；所謂“憲法性”法令，是就其內在的事務而言的，并不表現它與“通俗法令”在效率上存在差別。是以鄙人文中，如無特殊闡明，將用“法令”來指稱“憲法性法令”，或B意義上的“憲法”。
C相當于前文所說的整全意義上的“憲法”，和博林布魯克所說的“憲法”意思附近，它包含嚴厲意義上的“憲法”（B）和“憲德”（雷賓南師長教師譯語，也就是本日通行之“憲法通例”）兩部門。在某種意義上，我們甚至可以說，每個國度都有這種憲法。這個意義上的constitution，我們凡是用“憲制”一詞來對譯之。只不外需求警醒的是，在用“憲制”來對譯C意義上的憲法時，實在遺漏了“法”的意思。
D是系列法令文件的總和，加拿年夜憲法屬于此類；此義與本文簡直沒有聯繫關係，故未幾言。其他三義，A至C的內涵由窄到寬。三種分歧的憲法概念，分辨對應了三種分歧的憲法不雅。詳細關系可見下表：
“憲法”的寄義
二、憲法與憲法通例的嚴厲區分
作為一個學術命題，對法令和通例題目的明白區分和體系總結，來自于英國憲法學家戴雪，他說總體意義上的“憲法”由兩部門“規定”組成：一是嚴厲意義上的“法令”，二長短法令的規定，即“通例”。二者區分的尺度在于能否為法院所實行，由法院實行的規定即為法令，非由法院實行的規定即為通例。[24]我們把它稱之為法院實行論。
戴雪的“法令—通例”二分具有深遠的影響，可以說確立了現今世憲法通例題目研討的基礎范式。持久以來，主流憲法學中對通例的界說，也是借由法令來界定的，典範的說法就是：通例乃不符合法令律的規定。好比，英國今世憲法學家費爾德曼就提出用“通例”來指稱在一個特定的憲法傳統內運轉的一切不符合法令律的憲律例范。[25]美國憲法學家霍威爾，也曾應用戴雪的基礎范疇來剖析美國的憲法通例，從而成績了該範疇中的另一本經典研討著作。[26]盡管這般，戴雪的界定以及嚴厲二分法，從一開端就隨同著爭議。
（一）法令-通例的二分
戴雪的法院實行論中，看起來是在為“法令”和“通例”下界說。但這是一種曲解。盡管這般，他確切為我們懂得嚴厲意義上的憲法，供給了諸多啟發和例證。
毫無疑問，議會法是法令。同時，法官判決中所包括的規定也是法令，即凡是所謂判例法。英國憲法是天然天生而非報酬制造的說法，更多是在判例法的意義上而言的。[27]戴雪常常說，英國的軌制在“在lawyer 和法官眼中”若何，某個表達是“lawyer 熟知的方法”，某個本國軌制，如行政法“不為英國lawyer 和法官所知”，等等。[28]這實在不外是在表達，憲法就是lawyer 和法官的法；法官發明法令，對法令是什么享有決議權，而lawyer 則經由過程訴訟法式介入了法令的發明。
這里的重點，不在于憲法是“法院”實行的，而在于憲法是“實行”的。戴雪批駁法國式的歐陸憲法，只知宣佈權力而不實行權力，并驕傲于英國的人身維護令軌制，“相當于憲法中上百條保證小我不受拘束的條目。”[29]這一點就判例法而言，實在不難懂得，也不會惹起太多爭議。題目在于議會制訂法：某些議會制訂法自己不就是憲法嗎？它也是實行的嗎？
議會法不只不是法官的發明，並且鑒于議會主權準繩，議會法乃最高之法令情勢，它可以修正、顛覆或許廢止法官發明的通俗法。實在，議會主權是通俗法所認可的一個軌制現實，也就是說，“議會有權制訂或廢止任何法令”，如許一個規定獲得了包養網 通俗法的認可。
固然議會立法也發明憲法，但憲法性立法畢竟也要實行。“議會當然是最高立法者，但自它作為一個法令制訂者表達出本身的意志的那一刻起，該意志就受制于王法律王法公法官的說明。”[30]戴雪的這一說明，常常被批駁處置得過分輕率。可是假如斟酌到，戴雪并未觸及本日所謂對峙法的“合憲性審查”，那么我們實在可以判斷，議會法和通俗法之間的牴觸，并不像邏輯上所假想的那樣凸起。反卻是，戴雪的上述說明，深入道出了一個通俗法學者對于“法令”的懂得。法令當然是由法院實行的；通俗法自己就是法院的發明，即使制訂法不為它所直接發明，也由它停止說明，並且法院的說明組成對法令的威望說明，并為全部法令配合體所遵守。
對于通例的論述，戴雪的原創性和進獻獲得了學界的公認。[31]固然他的憲法通例學說簡直遭到了批駁和質疑，[32]但這些批駁，并不影響他有關法令和通例相區分的結論。
這里重點追蹤關心的題目是，既然憲法學的真正研討對象，是嚴厲意義上的憲法，那么，為何還要闡述憲法通例，并且把憲法通例作為與議會主權、法治相并列的第三篇來論述，尤其是還要誇大，若不追蹤關心憲法通例的性質，就連真正的憲法也無法懂得？[33]這一點，有時被過度闡釋，以證實戴雪持政治憲法論的主意。[34]實在，這是一種曲解。戴雪當然不會否定憲法通例的主要性，更不會否定通例是英國憲制的主要構成部門，但他對通例和憲法關系的誇大，重要是戴雪的憲法不雅和法令不雅所決議的。簡言之，戴雪闡述通例，終極目標是要證實法令的至上性。
要懂得這一點，不得不說起他關于通例拘謹力的學說。戴雪甚至用“制裁”（sanction）一詞來表達“束縛力”的寄義。其意思很是明白，即通例獲得遵照，終極是法令的強迫力使然。對通例的違背，必將讓違背者直接墮入與法院和王法律王法公法律相沖突的地步；也即，違背通例必至違背法令。[35]戴雪的這個說明，當然是有題目的；由於他最基礎無法說明一些通例被違背之后，實在并沒有招致廣泛守法的局勢。現實上，就違背通例的后果而言，可以細分為三種情形，一是違背通例會招致守法，誠如戴雪所言；二是會招致法令的修正；[36]更多的后果則是政治上的。這里暫不合錯誤通例拘謹力的題目停止深刻會商，目標只是想表白，戴雪對憲法通例的闡述，以及他對通例主要性的誇大，涓滴不克不及闡明他將法令與通例混淆起來，并違反了他一開端所預設的憲法研討目標。
（二）若何懂得“法院實行”？
為了懂得“法院實行”的寄義，除了從字面上往懂得“實行”的寄義外，我們可以如許來發問：若一項不符合法令律的規定“不為法院所實行”，這意味著什么？
對此，戴雪舉出了一個設想的例證往返答：“假如輔弼提出創設500寶貴族，可以確定，年夜法官法庭不會簽發制止令予以禁止；假如他被提出不信賴動議后拒不告退，王座法庭也必定不會簽發權力開示令（Quo warranto），請求他說明持續擔負輔弼的來由。”[37]這里的意思是很明白的，即法院“不簽發”制止令和權力開示令，就意味著法院沒有動用司法強迫力來履行響應規定。“實行”（enforce）確切也有強迫履行的意思。
但作者在原文中的意思，顯然比漢語中的“強迫履行”寄義更廣。起首，“實行”的條件是“承認”響應規定，即法院在面臨法令的或不符合法令律的規定時，起首能否會確認該規定的存在，戴雪有時就把包養網 “實行”和“承認”合在一路應用；其次，它有“實用”之義，即法包養網院會將某個規定實用于詳細案件，并作出能否守法的判定，或許對相干的權力和任務停止界定；再次，它簡直可以用來表達“強迫履行”的寄義，當法院作出判決而不為當事人所履行的時辰，法院可以動用強迫手腕予以履行。
“實行”的概念之所以值得細心回嘴，是由於它是界分法令和通例的尺度。詹寧斯曾直截了本地說，戴雪的過錯在于以為法令是實行的，而公法或憲法不是實行的，由於法院沒有措施往強迫當局履行判決。[38]這實在是把戴雪的“實行”（enforce）概念直接同等于“履行”（execute）概念。
那么，“實行”畢竟是什么意思？戴雪并沒有正面論述。為了懂得戴雪的原意，以及“實行”在“法令-通例”二分中的感化，細心剖析戴雪的文本是有效的。在《英國憲法研討導論》中，戴雪一共有10處講到法令和通例的區分尺度：此中有8處表達的是“法院實行”，還有一處表達的是“實行或承認”，還有一處是零丁用的“承認”。[39]可見，戴雪并沒有區分“實行”和“承認”。
很多人批駁他說，法院是可以“認可”通例之存在的，這點還有司法實行作為根據。[40]但現實上，戴雪的正確意思是，“通例”不由法院實行或承認為“法令規定”，在這個意義上，實行和承認是同義的，至多承認是對實行的彌補闡明，而不是選擇關系。[41]由此可以得知，所謂“法院實行”，并不是對法令和通例之內在的界定。不然，一方面說，法令是由法令實行的規定，而另一方面又誇大，通例長短由法院實行或承認為不符合法令律的規定，這就是一種同義反復。法院實行論的真正意義，在于它確立了法令淵源的一種法令個人工作視角。也就是說，當通例不被法院認可為法令規定的時辰，它就不是憲法的淵源。
這種解讀與司法實行是分歧的。憲法學家馬歇爾經由過程對司法判例的研討和分類，得出了以下主要結論：除了個體案件，“法院都沒有把通例當成分歧于制訂法或以前的通俗法判決的直接法源來予以實用或實行。在此可以說，法院實用的是法令而不是通例，對通例的留意只是以各類方法輔助廓清了現行法令是什么。”也即包養網 ，在古代判例中，“很難找到把不符合法令律規定直接轉化或認可為可實行的法令規定的例證”。[42]不只這般，在實行中，法院還明白謝絕直接實用通例。最典範的案件非“加拿年夜憲法移交案”莫屬，英國脫歐法式案也可以作為比來的例證。[43]
（三）否決區分論的不成立
上述嚴厲的區分命題，在全部20世紀就一向不乏批評者。此中最為人熟知的是詹寧斯的批評。他從兩個方面來否決法令和通例的二分，一是以為戴雪對通例拘謹力的說明沒有壓服力，而法令和通例的遵從，終極都是源于默許或批准；二是立法可以確認通例。對于第一點，一個扼要的回應是，它現實上屬于遵從來由論，與區分命題有關；這觸及憲法淵源的懂得，后文將予以臚陳。至于第二點，我們可以說，曾經經包養網 由過程立法確認的通例，在性質上就不再是通例了。這點相似于普通法理學中所會商的，制訂法對平易近事習氣的承認。[44]是以，它也不組成對區分命題的否決。
在詹寧斯之后，實在還有很多學者否決區分命題。例如米切爾（Mitchell）和威爾遜（Wilson）。[45]米切爾的戰略是，誇大法令和通例之間的類似性和聯繫關係性，并舉出多數極端例證來證實，通例比法令更清楚，也更主要。這種論證方法，對于下列不雅點的批駁是有用的：即法令和通例之間沒有任何聯絡接觸，並且法令在任何時辰都比通例更為清楚，更為主要。可是，上述區分命題并不持這種不雅點。威爾遜的論點則是，假如保持區分命題，法令自己將難以懂得，對全部憲法的說明也難以停止，是以，只要加上通例，才幹拼出一副完全的憲法丹青。這個不雅點聽起來，特殊像戴雪自己的不雅點。如上述，對通例主要性的誇大，以及通例在全部憲法中不成缺乏的位置，與“法令-通例”的二分，不只是不牴觸的，並且保持區分才幹更好地熟悉通例。
晚近的否決者，包含劍橋年夜學的艾倫（T. R. S. Allan）和艾略特（M. Elliott）。[46]艾倫傳授的主意是，通例完整可以在法院中實行，但他此刻將論點局限于通例與法令行動形式偶然堆疊的情形，也可以懂得成，他此刻并未在普通意義上否決法令和通例的區分。艾略特在20年前以為，即使通例今朝在法令上不成實行，但至多未來有能夠如許；耐人尋味的是，在他和托馬斯（R. Thomas）合著的《公法》一書中，完整可以解讀成，作者是贊成法令和通例的區分的：就不符合法令律規定而言，某個規定屬于傳統（規范力較弱），仍是屬于通例（規范力較強）包養 ，這不主要；但該規定是屬于不符合法令律的，仍是屬于法令的，則主要得多。並且，在解讀通例的結論部門，作者還認可法令和通例的區分是合適的。[47]
最新的否決者，應當是牛津年夜學的巴伯傳授（N. W. Barber）。他的思緒有所分歧。巴伯起首回納了此前有關區分命題的焦點主意：第一，法令由法院實行，通例則由政治壓力實行；第二，法令是成系統的，通例是零碎的。[48]然后，他經由過程誇大通例的成文明（情勢化）趨向，得出通例和法令的區分，只是一個水平題目的論點。由于這個不雅點與通例的最新趨向有關，接上去臚陳之。
三、憲法和憲法通例的漸進式區分
巴伯回納的上述兩個主意，很年夜水平下去源于芒羅（C. Munro）在1975年保衛區分論的文章。對這兩個論點的剖析，將我們帶到普通法理學的論證之中。
（一）“法院實行”不組成區分的尺度
為了保衛區分命題，有兩個主意是必需回應的。
第一個是，“并非一切的法令都可由法院實行”。[49]支撐這一主意的例證，可分為三類：一類是有關立法機關外部的規定，如議事規定，這部門法令的實行保存給立法機關本身。[50]另一類是，憲法中的領導性準繩。這些準繩對國度具有法令上的束縛力，請求國度積極舉動，尋求社會目標，但不克不及由法院實行。即使在經由過程司法來實行憲法的國度，也不宜由法院來實行。還有一類是，制訂法中的消除法院管轄條目。
該主意及其例證看起來無法辯駁。但必需指出，有些法令不被法院實行，不克不及證實法院在辨別法令規定中的感化。請對照區分命題的主意：由法院實行的規定是法令，不由法院實行的規定是通例，這是從法院視角動身的一個經歷命題。立法機關經由過程的法令，曾經成為法令系統中的一部門，無需法院再來辨認它是不是法令。
第二個須回應的主意是，有些通例也為法院所實行。這個主意中，最有啟示之處，是直接實行和直接實行的區分。當通例與法令相干的時辰，法院會直接實行它；由於這個時辰，法官可以應用通例在來廓清法令的寄義，此時通例起到一個幫助性的感化。[51]對此，巴伯舉例闡明：“一位年夜臣想要在內閣會議后的第二天公布內閣會商情形，他能夠會發明，通俗法的保密準繩禁止了他對內閣會商的公布。所有人全體義務通例，將組成保密法令任務發生的部門佈景。法院將直接實行通例以否決年夜臣公布內閣會商，但這只是由於一個自力的、既定的法令規定在起感化。”[52]對于第二種情形，即法院直接付與通例以法令效率，巴伯本身也認可是佈滿爭議的，是一種極端情形。所以，我們的回應重要針對直接實行論。
如上所述，嚴厲區分命題簡直包養沒有對“實行”的寄義和品種停止界定，依照巴伯的說明，法院不只會直接實行通例，還會直接實行各類各樣的事務，好比在一個侵權案件中，法院能夠會鑒定，因花費者本身忽視年夜意，沒有嚴厲依照機械闡明書操縱，因此對于因操縱不妥所受的損害，機械制造商和發賣商不擔任任，如許的判決，就是直接實行了該闡明書的規則。實在，這是擴展了“實行”的字面寄義，混雜了“實行”和“認可”之間的差別。
假如把這里的直接實行，懂得成“認可”——留意，是認可通例的“存在”，而不是認可通例“為法令”，那么巴伯的論點和區分命題就是兼容的。
在懂得區分命題時，關于“實行”，芒羅的界定仍然是有用的：“我們說規定的‘實行’，意思是指這些規定被履行（give effect to），被履行（administered）或被實用（applied）了。這個概念中內涵地含有裁判（對于效率和寄義而言）和制裁（違背規定之后的后果）的思惟。”[53]通例不被法院實行，顯然是指它不被法院付與法令的效率，并強迫履行它。但這并不代表法院不承認通例的存在，也不是不承認通例在法院裁判說理中的幫助感化。簡言之，通例不由法院實行，是指通例不被視為具有自力的拘謹力，因此司法上不以其本身的名義而實行之。[54]這般懂得的話，現實上，就是對戴雪的嚴厲區分論作了一個修改，并把戴雪在文本中不作區分的“實行”和“承認”，作出了一個明白的區分。認可通例在司法實用中的感化，但不認可它在法令實用中具有自力的拘謹力。
（二）法令與通例的區分是一個水平題目
凡是說，通例具有不成文的特徵。從來源意義上講，這個結論基礎成立。可是，有的通例曾經成文了，並且情勢化水平還比擬包養網 高。此中，英國的《年夜臣守則》為我們會商法令和通例的區分，供給了一個很好的例證。
年夜臣就其主管的當局部分運轉和本身在大眾生涯中的行動向議會擔任，這是主要的憲法通例，即所謂年夜臣擔任制。可是，在1945年之前，這些通例都是不成文的。1945年，艾德禮輔弼為領導新上臺的工黨年夜臣，制訂了《部長法式題目》，但僅供外部應用；1992年當局迫于社會壓力將其公然，1997年改名為《年夜臣守則》，此中規則了年夜臣被等待遵照的諸項行動原則。[55]如許，不成文的憲法通例，就釀成了一個公然的、正式的和成文的典則。
正確說，《年夜臣守則》是一個包括了通例和法令的年夜臣行動手冊，固然它曾經成文明了，但并未成文法化，換言之，在性質上它依然不是法令。與此類似的文件，是英國當局于2011年制訂的《內閣手冊》，其內在的事務更為廣泛，觸及全部當局的運轉，是一個“關于當局運作的法令、通例與規定指南”。[56]這個文件的出臺，是要處理火燒眉毛的實際題目：2010年年夜選期近，人們預見行將發生包養 一個“懸浮議會”，這種情形自1974年以來尚未呈現過，年夜選之后，當局若何組建便成了燃眉之急。[57]于是年夜選前，內閣秘書就公布了一個指南草案，此中列明在發生懸浮議會的情形下，可遵守的通例是什么。該草案為年夜選后結合當局的組建，起到了領導感化；或許說，結合當局恰是依據對該草案的懂得而組建起來的。該草案的內在的事務成了后來《內閣手冊》的一部門。
《內閣手冊》的目標，只不外是為了正確地記載曾經存在的政治規定，它并未制訂新的規定。這些規定即使制訂成了典則，也依然只是在政治意義上具有束縛力。看起來，法令和通例的區分命題，并沒有因這些規定的成文明而掉效，受法令規制的範疇（法令憲法）和受通例規制的範疇（政治憲法）也依然是有差別的。回根結底，這仍是由於“通例（至多從傳統不雅點來看）在法令上是不成實行的；它們的可實行性（盡管也不怎么樣）源自政治經過歷程。”[58]即使這般，《年夜臣守則》和《內閣手冊》為憲法學家供給了豐盛的靈感和資料。
巴伯包養網 傳授即以《年夜臣守則》為例，明白提出，法令和通例的區分只是一個水平題目。在這里，哈特的法哲學具有很強的相干性。芒羅在保衛區分命題時，其焦點論點是，通例相似于哈特法哲學模子華夏始社會的禮節，這類規定和法令之間的差別不是個體的，而是一種系統性的差別。[59]而巴伯異樣以哈特法哲學為基本，對通例作出了紛歧樣的闡釋。
由通例調劑的範疇，相似于哈包養 特的前法令世界，它重要由設界說務的低級規定組成。但這些低級規定具有三個缺點：規定的不斷定性和靜態性，以及用來保持規定的社會壓力是疏散的；而次級規定中的認可規定、轉變規定和裁判規定分辨解救了這三個缺點。低級規定和次級規定的聯合組成了法令世界。[60]可是，依照巴伯的說明，處于前法令世界和法令世界的社會規定，就情勢化的水平而言，它就像一個光譜，此中的區分是漸進式的，很難找到明白的界分點。“社會規定的情勢化是一個水平題目。”[61]而通例和法令一樣，也是一種社會規定，只是與法令比擬，其情勢化水平更低罷了。
通例的成文明讓通例自己具有了“類法令的特徵”。“它們也能夠變得加倍正式，聚成一個聚集，成長出規定來規制聚集中的成員成分，斷定它們的變更方法，并供給機制來處理有關它們寄義的爭議。這些分歧品種的規定，可以逐步結晶成法令，跟著時光的推移，它們積聚了更清楚和更充足的法令特征，變得越來越像法令。”[62]最有壓服力的例證，就是《年夜臣守則》。起首，巴伯用哈特的模子來說明《年夜臣守則》，闡明通例具有類法令的特徵；其次，用拉茲的彌補性不雅點（法令具有軌制的特徵）來闡明，《年夜臣守則》究竟還不是法令。當然，假如對“法令”概念的界定得更廣泛一些，如具有社會學思想的法理學家、或法實證主義門戶中的軌制法論者所以為的那樣，[63]《年夜臣守則“丈夫。”》也是一種法令。
所以，在巴伯看來，“與宗教法、國際法、商事習氣和其他此類存在一樣，《年夜臣守則》這個例子闡明，法令與其他正式規范系統之間的界線是柔性的。”[64]也就是說，二者的界線并不停對。盡管這般，其結論特殊值得留意：他并不以包養網 為通例和法令是完整雷同的，即具有統一性；而是說，二者之間的差異是一個水平題目。指出這一點，就讓立法機關或許法院將通例轉化成法令成為能夠。
一方面，我們認可，實行中跟著時光的推移，政治人物對通例內在的事務停止威望陳說，包養 以及通例在運轉經過歷程中，不竭成長出辨認、修改和裁判其內在的事務的規定，即哈特所謂次級規定，通例就會加倍情勢化。現實上，此等例證也越來越多。[65]但另一方面，這個結論并不用然表白，一切的通例城市走向情勢化，或許必定演化為法令，而只是說，通例的成文明和情勢化景象，簡直值得追蹤關心和研討，它對此前有關通例（甚至是憲法自己）的熟悉組成了挑釁。
總之，巴伯要會商的是，通例能否屬于某種意義上的法令？筆者以為，這種漸進式區分論，本質上是一種內在視角的命題。所謂內在視角，是絕對于法令系統中法院的內涵視角而言的。以內在視角不雅之，通例既可以被視為一種法令，如“水平論”之主意：通例有拘謹力，就像制訂法或通俗法一樣，行動人對通例也會發生一種任務感——非論這種任務感是恐于制裁，仍是源自心坎的認同；在這個意義上，通例也是法令，只不外對它的實行不在“法院”罷了。
可是，依照另一種見解，通例也可所以一個現實。“當有這種制訂法存在時，法令就會把一個通例的存在僅僅看成一個現實題目。”[66]盡管對該現實的查證，是一個較為復雜的經過歷程，能夠需求政治家們供給專門研究的現實證據，進而停止論辯息爭釋。
所以，通例算不算一種法令，完整取決于態度和論證目標。從分歧的態度動身，經常會得出迥然分歧的不雅點；並且，這些不雅點之間很難溝通和對話。往往彼此之間都責備對方犯了過錯，可是除了指出態度分歧之外，兩邊不愿意、現實上也很難再論辯下往。所以，明白內涵視角或內在視角，是一個重要題目。這個題目與憲法淵源題目尤其相干。
四、區分命題與憲法淵源題目
切磋憲法淵源題目有兩種視角，分歧的視角會得出分歧的謎底。從內在視角察看，普通會以為，無論憲法和憲法通例之間簡直切關系是什么，它們都是整全意義上的憲法（憲制）的構成部門，因此都是憲法的淵源；但從內涵視角動身，如上文所述，題目就沒那么簡略。就憲法通例而言，內涵視角所追蹤關心的憲法淵源題目，要詰問的是，經由過程何種法令法式、并在何種水平上可以將憲法通例歸入以憲法為焦點的法令系統？
（一）內在視角與內涵視角
表裡視角及其區分，是哈特在《法令的概念》中提出來的，它對于法令系統和詳細規定的研討而言，都是一對很主要的思惟東西。所謂“視角”，只是一個隱喻。內在視角，是指站在法令系統的內部來察看，而內涵視角，則是一種軌制介入者的視角，法官或憲法審查者實用息爭釋憲法和法令的視角，就是一種典範的內涵視角。哈特說：“法官對于他所實用的規定，尤其是認可規定，所應當抱持的立場乃是一種內涵不雅點，亦即把這些規定視為對的的司法裁判所應實用的公共的、配合的尺度，而不是每一個法官僅僅就其小我而言所應遵從的規定。”[67]憲法淵源題目，之所以經常激發爭議，一個很主要的緣由，就是不區分外內在視角。
當我們以不成文憲法概念為條件，主意憲法通例是憲法淵源時，現實上就是以一種內在視角來會商的。此主意所根據的憲法不雅是“憲制”概念，它只不外表達了憲法通例是憲法次序的構成部門這一不雅點。在這個意義上，該不雅點實在很難辯駁，由於一國之憲，可以包括很多分歧品種的規定，法令只是此中之一。[68]可是，這種憲法淵源不雅，除了宣示態度之外，啟發意義是無限的。當憲法明白宣佈“本憲法以法令的情勢”若何的時辰，也就設定了憲法的法令屬性，對憲法淵源的會商，也就應當從法令的視角停止，也即，以憲法實用者息爭釋者的角度來停止。
在對內涵視角下的憲法淵源作出總結之前，有需要對一種較為傳統卻頗有影響的內在憲法淵源不雅停止扼要梳理和回應。
（二）內在視角下的憲法淵源
內在憲法淵源不雅最無力的支撐者是詹寧斯，他也是戴雪區分命題的無力批評者。詹寧斯和戴雪的不合，在于實際取向“寶貝沒這麼說。”裴毅連忙承認了自己的清白。和方式的不合，當然也暗含了兩人憲法不雅的不合：戴雪研討“英憲中的法令部門”，即“憲法”，詹寧斯則將“法與憲”聯合起來研討。[69]戴雪不只以為法令和通例是可區分的，並且應當將此中的“法令”析出來，停止零丁專門研討；而詹寧斯則持相反的態度，法令和通例沒有本質分歧，不成只狹窄地研討法令。可見，二者的不合是源于對“法令與通例的區分”命題的分歧熟悉。由此，學說史上也構成了“可區分”和“不成區分”兩派。
對于詹寧斯的批駁，此前論者多有觸及。就本文而言，我們重要切磋的是，詹寧斯是在什么意義上否決區分命題的？他為什么這般誇大憲法通例的主要性，以致于說，憲法學不研討通例即是舍本逐末？
起首，詹寧斯的焦點論點在于，法令和通例雖具無形式差別，但該命題卻沒有答覆，“付與憲法自己效率的規定”是什么的題目。本質上，二者沒有差別：“通例就像任何憲法的年夜大都基礎規定那樣，重要依靠于廣泛的默許。成文憲法之所所以法并非是由于或人制訂了它，而是由於它獲得了認可。”[70]他的重要來由是，針對當局的公法判決，假如分開當局的自動遵照，法院實在無計可施。[71]不得不說，詹寧斯的這一“認可說”是富有洞見的。以英國當今所謂的“弱型憲法審查”為例，假如針對法院的“紛歧致宣佈”，即某議會立法與“條約權力”紛歧致，議會充耳不聞，既不修正也不廢止已被法院明白宣佈“包養 違憲”的法令，那么法院的判決就會失，釀成一紙具文。[72]也就是說，假如當局決意違背法令，除非停止反動，法院是無法對它實行的。
詹寧斯的意思無非是說，通例和法令的威望都樹立在習氣的基本之上。[73]這和今世政治學者關包養 于通例的研討途徑高度類似。他們對憲法通例采取一種更具實際主義的退路，以為通例和憲法有著異樣的基本，此二者是憲法系統里彼此聯繫關係的構成部門。[74]所以，詹寧斯學說的要害，不在于否定通例和法令的差別，而在于指出通例和法令的配合基本。現實上，有證據證實，詹寧斯自己并未否定二者的差別。在《法與憲法》第三版中，他拔出了題目為“真正的差別”的內在的事務，[75]此中認可，法令和通例的差別，仍是具有技巧上的主要性：（一）有威望機構（即法院）宣布守法；（二）法令是經由過程法院判決（非立法）來正式表達的；（三）從心思上講，法令更神圣。正式宣佈守法，賜與法令更年夜的莊嚴。
具無形式上的差別，但不誇大它，這是研討的題目認識決議的，盡管戴雪的區分命題成立，可是，就追蹤關心社會強迫規范的普通性質而言，它不具有最基礎的主要性。[76]包養 所以，法令和通例的區分，對于戴雪而言相當主要，而對詹寧斯而言，它不具有“最基礎性”。可是，存不存在是一回事，重不主要是另一回事；重不主要取決于客觀熟悉，或許題目認識。
綜上，與其說詹寧斯是在論證通例是憲法的淵源，不如說是在論證當局威望的起源。所以，以“憲制”不雅為基本，從內在視角察看，說通例是憲法的淵源，似乎是無法辯駁的。可是，這對于我們懂得成文憲法的實用經過歷程而言，卻沒有多年夜的意義。由於法令和通例區分論的起始者戴雪，歷來就沒有否定過通例是內在視角下的憲法淵源；並且在學說史上，一開端憲法通例就是與法令相伴生的，二者的聯合才是完全的“憲法”（constitution）。可是，內在視角下的通例研討，對于我們懂得constitution 的性質，仍是有價值的。但這個題目，需另文會商。
顯然，內涵視角下的通例，應當以戴雪的嚴厲區分為出發點。持續詰問，在憲法實用的經過歷程中，通例可否以及若何被歸入法令系統？
（三）內涵視角下的憲法淵源
對于憲法通例能否是憲法淵源這個題目，從內涵視角來看，它潛伏的謎底和基礎論證思緒是什么？回納起來，有三種思緒。
第一，否認說。便是法令和通例嚴厲區分論的主意。既然通例長短由法法律好，丫鬟做，不好。所以，你能不做，自己做嗎？”院實行的規定，那么很顯然，憲法通例不是憲法淵源。在憲法實用經過歷程中，若遇當事人對憲法通例的內在的事務產生爭議，法官應當謝絕“實行”。其潛伏的來由應當是：源于習氣的政治慣例，其爭議應當仍然在政治實行中往處理。
第二，并進說。這種學說的基礎不雅點是，憲法通例可作為憲法的淵源。詳細而言，它又分兩種情形，一種是較為溫順的版本。那就是，憲法通例可以施展憲法破綻彌補的感化。法學方式論中，會商破綻彌補，凡是也是采用法官視角。普通而言，彌補憲法破綻的道路有憲法說明、制訂法令、修正憲法和憲法通例四種，也即，“憲法通例也是彌補憲法破綻的主要道路之一。”[77]可是，這種情況下的破綻彌補，在概念上，不該包含憲法寄義明白時，通例對憲法的一種現實修正。也就是說，只要當憲法具有普通性、含混性或模棱兩可的時辰，憲法通例才可以彌補；相反，當憲法寄義明白的時辰則不成以。[78]無論若何，這種版本的并進說，現實上是付與憲法情勢以詳細內在的事務。
比擬之下，別的一種版本則更為果斷。它以為包養網 ，憲法通例自己就是淵源之一。由於法官起首就要經由過程憲法通例來斷定，相干規則能否存在破綻或許模棱兩可。這現實上付與了憲法通例自力的效率淵源位置。但這個版本最年夜的題目是，它并不合適已有的司法實行。[79]
在實行中，具有通說位置的是認可說。
第三，認可說。如前所述，認可說是對嚴厲區分命題的修改，即在法院“實行”和“認可”之間作出一個區分：法院不實行通例，但可以認可通例的存在。所謂不實行通例，是指不把通例作為自力的淵源加以實行，可是可以確認通例的存在，包含讓通例在說理中起幫助感化。這相似于法理學中關于效率淵源和認知淵源的區分。[80]也就是說，在承認通例存在及其幫助感化的意義上，憲法通例是憲法的淵源，這種情形不只是答應的，並且是不成防止的；而將憲法通例作為自力的憲法淵源加以實行，則是不成以的。
結語
憲法通例能否是憲法淵源這個題目，背后暗藏著多重的思想圈套。起首是概念上的，一個綜合的、整全的憲法不雅（即“憲制”），很不難招致對憲法淵源的一種泛化，由於它無需證實憲法通例和作為法令的憲法之間的關系，而只需指出通例是狹義的憲法次序的構成部門，即可完成其論證。是以，明白在什么憲法概念下會商憲法淵源是需要的，甚至是條件性的。其次是視角上的，對待法令系統的內在視角，實質上與憲法淵源的這個論題有關，由於只要從釋憲者和憲法審查者的角度動身，才會生收回真正的憲法淵源題目，即憲法之外的何種素材、顛末何種法式，才可以成為合憲性審查之規范根據。幾種憲法概念的穿插應用，表裡在視角的頻仍轉換，不只晦氣于對憲法通例停止正確定位，還讓交通和對話變得有效。
本文主意，憲法和憲法通例之間的區分題目，一開端就是從內涵視角動身停止會商的，它對我們熟悉憲法淵源題目有側重年夜的啟發意義。從合憲性審查者的角度動身，較為適當的戰略是，認可憲法通例的存在，承認它在憲法說明經過歷程中的幫助感化，而不將其作為自力的效率淵源予以強迫實行。對憲法與憲法通例區包養網 分命題的會商，初志是明白二者之間的關系，目標倒是熟悉憲法以及憲法系統。在擁有成文憲法的國度，憲法通例是一個不難惹起爭議的題目；即便在不成文憲法國度，通例在全部憲法之中具有何種位置，尤其是釋法（憲）者應當若何看待通例，也有著劇烈的會商。現實上，在中國現代，法令與通例也一向相伴相生，如“律”與“例”的關系。是以，通例題目畢竟是一個必需當真看待的議題，本文是對該議題的一個初步摸索。
注釋:
*東北政法年夜學行政法學院副傳授。
[1]這里僅舉兩例，如中國國民年夜學法令系國度法教研室編著：《中國憲法教程》，中國國民年夜學出書社1988年版，第58-59頁；《憲法學》編寫組：《憲法學》（第2版），高級教導出書社、國民出書社2020年版，第25-29頁。當然，也有從憲法變遷和憲法實行角度會商的，如秦前紅等著：《比擬憲法學》，武漢年夜學出書社2007年版，第261-269頁。
[2]好比憲法通例與憲法具有劃一效率，違背憲法通例不組成違憲，憲法通例是不成文的，憲法通例不具有司法上的可實用性，等等。這些不雅點不克不及說不對的，卻不難找到反證。
[3]拜見汪太賢：《論古代憲法概念的天生》，載《政法論壇》2020年第1期。
[4]杰拉爾德·施圖爾茨：《Constitution：17世紀初到18世紀末的詞義演化》，載特倫斯·鮑爾、約翰·波考克：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，華東師范年夜學出書社2010年版。
[5]H. Bolingbroke, Political Writings, Cambridge University Press,1997, p.88.
[6]需闡明的是，古代漢語中普通并不應用單音節詞“憲”，而古漢語中的“憲”字，其意思也有一個演化的經過歷程。詳見汪太賢：《漢語“憲法”意義考正》，載《古代法學》2012年第6期。
[7]在戴雪之前，對于用哪個詞來指稱constitution中的不符合法令律部門，一向是不斷定的。拜見[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔吉祥、侯健譯，賀衛方校，三聯書店1997年版，第56頁。而在美國，法學家則偏向于用custom和practice來表包養 現規范性的風俗或慣例做法，所以這些術語是convention的同義詞。拜見A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.288。
[8]比擬憲法學上，“年夜C憲法”和“小c憲法”是一對較為罕見的概念。例如,A. Chilton and M. Versteeg, Small-c Constitutional Rights (July 30,2019). Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2019-67, University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.894, Available at SSRN: http://hffgb3a66a77d1f994bb2sppn0v6px5b5b6uou.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/abstract=3490919｡
[9]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.17-18.
[10][英]歐文·胡德·菲利普斯，《憲法通例：戴雪的先輩》，陳楚風譯，何永紅校，載康子興主編：《北航法學》（2017年第1卷），中國政法年夜學出書社2017年版，第70-71頁。
[11][英]沃爾特·白芝浩：《英國憲法》，夏彥才譯，商務印書館2005年版，第28-29頁。譯文有修改。
[12][英]歐文·胡德·菲利普斯，《憲法通例：戴雪的先輩》，陳楚風譯，何永紅校，載康子興主編：《北航法學》（2017年第1卷），中國政法年夜學出書社2017年版，第78頁。
[13][英]A·V·戴雪：《英國憲法研討導論》，何永紅譯，商務印書館2020年版，第387-389頁。
[14]直到明天，這種界定依然是成立的，拜見[英]羅伯特·羅杰斯、羅德里·瓦特斯，《議會若何任務》，谷意譯，廣西師范年夜學出書社2017年版，第468頁。
[15][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔吉祥、侯健譯，賀衛方校，三聯書店1997年版，第59頁。
[16][英]沃爾特·白芝浩：《英國憲法》，夏彥才譯，商務印書館2005年版，第62頁。
[17]E. A. Freeman, The Growth of the English Constitution from the Earliest Times. Macmillan,1972, p.109.
[18][英]歐文·胡德·菲利普斯：《憲法通例：戴雪的先輩》，陳楚風譯，何永紅校，載康子興主編：《北航法學》（2017年第1卷），中國政法年夜學出書社2017年版，第78頁。
[19]“該書在所謂‘成文法’”和‘我們的通例性憲法’之間的明白區分，最先領導我往思慮如許一個題目，即那些不是法令的憲法默契，它們的束縛力畢竟源自何處？”同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第2頁。
[20]實在，英文名更能表現安森的意圖。拜見Sir W. Anson, The Law and Custom of t包養 he Constitution, Vol I, Clarendon Press,1886。
[21]梅特蘭說這些規定有時被稱為“憲法品德”、“憲法慣例”、“憲法習氣”、“憲法通例”和“憲法默契”，拜見[英]梅特蘭：《英格蘭憲法史》，李紅海譯，中國政法年夜學出書社2010年版，第339頁。
[22]拜見[英]K·C·惠爾：《古代憲法》，翟小波譯，法令出書社2006年版，第1-2頁。
[23]該四分法來自馬歇爾，但在次序上和說話表述上有修改。拜見G. Marshall, The Constitution: Its Theory and Interpretation, in V. Bogdanor ed., The British Constitution in the Twentieth Century, Oxford: Oxford Univ包養 ersity Press,2003, p.31.
[24]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第106頁。
[25]D. Feldman, Constitutional Conventions, in Matt Qvortrup ed., The British Constitution: Continuity, Change and the Influence of Europe – A Festschrift for Vernon Bogdanor, Hart Publishing,2013, p.118.
[26]H. Horwill, The Usages of the American Constitution, Oxford University Press, Humphrey Milford,1925.
[27]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第228-229頁。
[28]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第145頁、349頁、268頁。
[29]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第231頁。
[30]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第378頁。
[31][英]詹寧斯：《戴雪禮贊：留念〈英憲精義〉出書50周年（1885-1935）》，何永紅、侯欣譯，載康子興主編：《北航法學》（2017年第1卷），中國政法年夜學出書社2017年版，第65頁；另見C. Munro, Dicey on Constitutional Conventions,[1985]Public Law 637。
[32]這重要集中在憲法通例的范圍和拘謹力上。別的，戴雪有關憲法通例的存在時光、地址和範疇的闡述簡直是有錯的，批駁及其來由拜見：W. S. Holdsworth, The Conventions of The Eighteenth Century Constitution,(1932)17 Iowa Law Review 161, p.162;G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.4.
[33]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第383頁。
[34]田飛龍：《英國議會主權的思惟史演化》，載《舉世法令評論》2014年第3期。
[35]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第384頁、401-405頁。
[36]G. Marshall and G. C. Moodie, Some problems of the constitution,5th edn, London: Hutchinson University Library,1971, p.23-36.
[37]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第103頁。
[38][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔吉祥、侯健譯，賀衛方校，三聯書店1997年版，第71、89頁。
[39]同前注[13]，[英]A·V·戴雪書，第106頁、111頁（“承認”）118頁、185頁、187頁、383頁（“實行或承認”）、386頁、417頁。
[40]一個扼要的剖析，拜見M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70.
[41]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.229.
[42]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, P.15.
[43]See M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70；關于“英國脫歐法式案”判決摘要，拜見《吉娜·米勒等訴英國當局“脫歐”法式案（終審訊決書概要）》，涂云新譯，載《復旦今世法學研討》2017年春季卷；在美國的例證，拜見A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015)｡
[44]陳景輝：《“習氣法”是法令嗎？》，載《法學》2018年第1期。
[45]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.222-225.
[46]拜見J. Jaconelli, The Proper 包養網 Rules for Constitutional Conventions,38 Dublin University Law Journal 363(2015)，第367頁及其注釋[19]、20、21。
[47]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.68& 74.
[48]N. W. Barber, Laws and Constitutional Conventions, Law Quarterly Review 125,294-309(2009), p.294.
[49]同上注, p.300.
[50]在美國也有如許的情形，拜見A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283（2015），第289頁腳注[15]。
[51]同前注[48], p.295.
[52]同前注[48], p.298.
[53]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.227.
[54]A. Vermeule, Conventions in 包養 Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.295& 296.
[55]該文件前后經過的事況了屢次修正，比來一次是2019年9月修正，拜見Cabinet Office, Ministerial Code (London 2019)｡
[56]Cabinet Office, The Cabinet Manual (London 2011)｡
[57]A. Blick,“The Cabinet Manual and the Codification of Convention包養網 ”, Parliamentary Affairs,2014.
[58]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64.
[59]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.231-235.
[60][英]H·L·A·哈特：《法令的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法令出書社2006年版。第86-93頁。拉茲關于法令系統與其他規范之間的差異的見解，也與此類似，拜見[英]約瑟夫·拉茲：《法令的威望：法令與品德論文集》，朱鋒譯，法令出書社2005包養 年版，第六篇“法令的軌制特徵”。
[61]同前注[48], p.302.
[62]同前注[48], p.304.
[63][英]布賴恩·Z·塔瑪納哈：《普通法理學：以法令與社會的關系為視角》，鄭海平譯，中國政法年夜學出書社2012年版，第6章“關于法令的社會—法令實證主義退路”。尼爾·麥考密克、奧塔·魏因貝格爾：《軌制法論》，周葉謙譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第二章“作為軌制現實的法令”。
[64]同前注[48], p.309.
[65]關于成文明的憲法通例，拜見P. H. Russell, Codifying Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015，第233-248頁。該章會商了英國、加拿年夜、澳年夜利亞和新西蘭四國的憲法通例編輯題目。
[66]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.17.
[67][英]H·L·A·哈特：《法令的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法令出書社2006年版，第110頁；哈特更多有關表裡在不雅點的論述，拜見此書第84-86頁、第95-104頁；關于“內涵不雅點”的論述，拜見Scott J. Shapiro, What is the Internal Point of View,75包養網 Fordham Law包養 Review 1157(2006)。
[68]拜見姚岳絨：《關于中國憲法淵源的再熟悉》，載《法學》2010年第9期。
[69]二者代表作的英文名，讓這種針對性更為一目了然。戴雪的《英國憲法研討導論》，在英文文獻中多簡稱為“the Law of the Constitution”，而詹寧斯的《法與憲法》則是“the Law and the Constitution”。亦可拜見陳道英：《憲法通例：法令與政治的聯合——兼談對中國憲法學研討方式的反思》，載《法學評論》2011年第1期。
[70][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔吉祥、侯健譯，賀衛方校，三聯書店1997年版，第80頁。
[71]同上注，第88-89頁。
[72]關于弱型憲法審查，拜見李蕊佚：《議會主權下的英國弱型違憲審查》，載《法學家》2013年第2期。
[73]同前注[70]，[英]詹寧斯書，第73-74頁。
[74]B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015, p.8-23.
[75][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔吉祥、侯健譯，賀衛方校，三聯書店1997年版，第89-90頁。中文據第五版譯出，保存了這部門內在的事務。
[76]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.246.
[77]柳建龍：《論憲法破綻的彌補》，載《政治與法令》2020年第11期。
[78]See A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.291，以及該頁注釋[3]。
[79]同上注, p.292.
[80]雷磊：《習氣作為法源？——以〈平易近法總則〉第10條為動身點》，載《舉世法令評論》2019年第4期。
作者簡介：何永紅，法學博士，東北政法年夜學行政法學院副傳授。
文章起源：《法學評論》2021年第4期。
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